Quando Anthony Kennedy lasciò la carica di giudice della corte suprema degli Stati Uniti, nel 2018, i sostenitori dei diritti degli omosessuali si rammaricarono per l’uscita di scena di un uomo che aveva permesso quattro ampliamenti dei diritti di gay e lesbiche, tra cui la storica decisione del 2015 di applicare le leggi sul matrimonio alle coppie formate da persone dello stesso sesso. Dopo la sostituzione di Kennedy con il più conservatore Brett Kavanaugh e l’arrivo di Neil Gorsuch, due giudici nominati dal presidente Donald Trump, gli attivisti per i diritti lgbt temevano che questi progressi si sarebbero fermati. Ma il 15 giugno la corte suprema ha dissipato tali timori con una decisione di grande rilievo, che protegge i gay e i transgender dalla discriminazione sul luogo di lavoro.

Con sei voti favorevoli e tre contrari, i giudici hanno stabilito che il titolo VII del Civil rights act del 1964, che vieta la discriminazione “a causa di” diverse caratteristiche tra cui “il sesso”, proibisce il licenziamento di un lavoratore sulla base del suo orientamento sessuale o della sua identità di genere. Sorprendentemente l’opinione della maggioranza è stata scritta da Gorsuch.

In circa metà degli stati della federazione non esistono leggi specifiche sui diritti civili che proteggano i lavoratori gay e transgender. Questo significa che, fino alla sentenza di ieri sul caso conosciuto come Bostock v Clayton County, in buona parte degli Stati Uniti un dipendente poteva sposare una persona dello stesso sesso nel fine settimana ed essere legalmente licenziato perché gay non appena si fosse ripresentato al lavoro. In futuro circa 8,1 milioni di lavoratori lgbt di tutti gli Stati Uniti saranno protetti da questo tipo di discriminazione.

Di solito la corte suprema impiega anni per esaminare un caso. L’ultima battaglia della comunità lgbt è durata un decennio. Due dei tre ricorrenti sono morti prima di poter assaporare la vittoria. Donald Zarda, istruttore di skydive di New York licenziato perché gay nel 2010, è morto nel 2014 a causa di un incidente durante un salto. Aimee Stephens, una transgender licenziata da un’impresa di pompe funebri dopo aver rivelato la sua identità di genere al capo, è scomparsa il mese scorso. Gerald Bostock, ex consulente dei servizi sociali della Georgia, ha perso il lavoro dopo aver deciso di partecipare a un campionato di softball riservato ai gay.

Una legge chiara
Durante la presentazione finale dello scorso ottobre, il giudice Gorsuch era apparso incline a sostenere le tesi dei ricorrenti, ma aveva anche sottolineato che il risultato era “molto incerto” e che esisteva il rischio, in caso di vittoria dei ricorrenti, “di grandi disordini sociali”. Nel testo dell’opinione della maggioranza nel caso Bostock – che si è formata grazie ai voti del presidente John Roberts e dei quattro giudici di orientamento più liberale – Gorsuch sembra aver abbandonato ogni riserva rispetto alle ricadute in termini pratici. “Il sesso svolge un ruolo necessario e innegabile” nella decisione di un datore di lavoro di licenziare un dipendente se gay o transgender, ha scritto Gorsuch, “esattamente ciò che il titolo VII vieta”.

Il giudice ha sottolineato che i casi sono semplici perché prevedono “nient’altro che l’applicazione diretta dei termini legali con significati chiari e stabiliti”. Per quanto questo aspetto “dovrebbe concludere ogni analisi”, un gran numero di precedenti della corte suprema rafforza questo principio. Tra questi ci sono casi di discriminazione contro le madri, di molestie sessuali verso gli uomini e altre fattispecie che il congresso non aveva contemplato nel 1964. Cinquant’anni fa nessuno avrebbe immaginato che il titolo VII avrebbe vietato a un capo di licenziare un dipendente gay o transessuale in base alla sua identità di genere, ma le “grandi iniziative”, come la legge sui diritti civili, hanno spesso “conseguenze inattese”, ha aggiunto Gorsuch.

Il giudice Kavanaugh ha scritto l’opinione della minoranza, criticando i colleghi della maggioranza per il loro attivismo politico. “Siamo giudici, non parlamentari”, ha scritto. Il giudice Samuel Alito, che insieme a Clarence Thomas si è schierato con Kavanaugh, ha espresso rammarico in modo più netto, parlando di un esito “radicale” che si basa su un ragionamento “assurdo”. Alito ha sottolineato che nonostante la maggioranza abbia invocato le parole del defunto collega Antonin Scalia – secondo cui i giudici devono concentrarsi solo su quello che dice la legge – “nessuno deve farsi ingannare” dalla sentenza. Secondo Alito l’opinione di Gorsuch è “una nave pirata” che naviga sventolando “una bandiera testualista” ma che silenziosamente “modifica le vecchie leggi in modo che possano riflettere meglio i valori della società di oggi”. Gli statunitensi che parteciparono al movimento per i diritti civili, ha proseguito Alito, resterebbero “sbalorditi” se scoprissero che il congresso è corso in aiuto dei lavoratori gay e transessuali, anche perché all’interno del Civil rights act il significato di “sesso” è chiaramente distinto dall’orientamento sessuale e dall’identità di genere, ed è solo attraverso un “sorprendente” atto di “arroganza” che la corte ha concluso diversamente.

Quali sono le conseguenze della sentenza per i diritti della comunità lgbt? Dipende dalla persona a cui si rivolge la domanda. Il giudice Gorsuch non ha chiarito se i datori di lavoro con obiezioni di natura religiosa rispetto all’identità di genere o all’orientamento sessuale dei dipendenti potranno chiedere di essere esentati dalle leggi contro la discriminazione. Tuttavia, le preoccupazioni iniziali su possibili “disordini sociali” erano assenti dall’opinione della maggioranza. Il caso Bostock riguarda il luogo di lavoro, ha scritto Gorsuch, non “i bagni, gli spogliatoi e il tipo di abbigliamento”, argomenti su cui la corte non intende “esprimere un giudizio affrettato” e che vanno rinviati “a dibattimenti futuri”.

La geremiade di 54 pagine (esclusa la lunga appendice) firmata dal giudice Alito accusa la maggioranza di non aver colto le potenziali ripercussioni della sentenza. La decisione “avrà certamente conseguenze ampie”, scrive Alito, sottolineando che molte leggi federali proibiscono la discriminazione sessuale e che il “netto rifiuto” da parte della maggioranza di valutare il modo in cui queste leggi saranno alterate dalla sentenza è “irresponsabile”. Alito si chiede cosa accadrà quando i dipendenti transgender si opporranno a piani sanitari che “non coprono le costose procedure per il cambiamento di sesso”, o quando le donne vittime di stupro dovranno subire “il trauma psicologico di vedere l’anatomia maschile in uno spazio delicato e privato come un bagno o uno spogliatoio”, o ancora quando una persona transgender chiederà di partecipare a competizioni sportive “precedentemente riservate a rappresentanti dello stesso sesso biologico”.

Una svolta mascherata?
Secondo i ricorrenti questi aspetti vanno valutati a parte. Un gruppo di professori di diritto ha fatto presente ai giudici in un intervento amicus curiae che il licenziamento causa un “danno serio”, diversamente dalla richiesta di usare un bagno separato, che non darebbe origine a una rivendicazione legale simile. Perciò la paura di “un’epurazione generalizzata dei bagni divisi in base al sesso è decisamente esagerata”. Gli avvocati dei ricorrenti hanno sottolineato che altre disposizioni “specificamente legate al sesso” potrebbero essere “giustificate e ritenute ragionevolmente necessarie” all’interno di un ambiente di lavoro. Ma questi interrogativi sollevati dal giudice Alito non devono essere affrontati prima di garantire agli statunitensi lgbt un’adeguata protezione dalla discriminazione sul luogo di lavoro.

Nonostante organizzazioni come il Center for american progress abbiano accolto la sentenza come “una svolta per le persone lgbt”, alcuni sottolineano un aspetto negativo nell’approccio che ha portato alla vittoria. L’avvocato Deepak Gupta ha definito la sentenza del caso Bostock “un colpo da maestro dei conservatori, una mossa concepita per difendere un certo tipo d’interpretazione testuale come principio dominante per i prossimi anni, anche se in futuro gli esiti potrebbero essere non più così progressisti”. Secondo Gupta l’aderenza al testo, come ogni metodo d’interpretazione delle legge, può essere sfruttata in modo opportunistico. In questo caso la corte suprema lo ha adottato per sostenere una sentenza progressista, ma la stessa maggioranza potrebbe adottare lo stesso metodo per sostenere visioni conservatrici.

Per il momento il caso Bostock potrebbe servire ai conservatori come esempio della capacità di due giudici di agire in modo imprevisto, conferendo alla corte suprema l’immagine di istituzione imparziale. Il presidente del tribunale John Roberts è particolarmente attento a sconfessare l’idea che i giudici siano politici che indossano una toga. Nel 1989 Scalia si schierò con i progressisti per abrogare una legge che proibiva di incendiare le bandiere. Fu un modo per dimostrare che la giurisprudenza era basata sul diritto, non sull’ideologia personale. Il giudice Gorsuch, successore di Scalia, può vantare un traguardo simile.

(Traduzione di Andrea Sparacino)